Matéria Revista Veja: Ativismo Judicial

Brasil
A calma é só aparente...
Agora adeptos do "ativismo judicial", os ministros do STF
ocupam espaços do Legislativo e assumem seu papel político

Os líderes partidários da Câmara dos Deputados gastaram uma boa fatia de sua reunião semanal, na terça-feira passada, tentando encontrar uma forma de escapar de um vexame anunciado. Sabiam que, no dia seguinte, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiriam um caso sobre nepotismo (a prática odiosa de aboletar-se num cargo administrativo e dali distribuir sinecuras à parentalha), provavelmente o baniriam da vida pública brasileira e, com isso, deixariam desmoralizado o Congresso, que nunca se mobilizou para votar uma lei contra esse mal. O acordo não foi possível, sobretudo pela resistência do PTB, do DEM e de parte do PMDB, e o mundo seguiu seu curso. Na quinta-feira, o STF editou uma "súmula vinculante" (decisão que não pode ser desrespeitada pelas instâncias inferiores da Justiça) e proibiu o nepotismo nos três poderes. Fechou também a porta ao "nepotismo cruzado", em que um político contrata parente de outro, para disfarçar a malandragem.
Depois disso, restou aos parlamentares a reação desenxabida exemplificada pelo presidente do Senado, Garibaldi Alves Filho, que declarou: "Vou ter de dispensar um parente que trabalha no gabinete. Não esperava que a decisão a ser adotada tivesse a amplitude que teve. Agora é cumprir". O julgamento do Supremo, por sua vez, foi saudado como histórico, por tocar numa mazela que historiadores e antropólogos costumam descrever como um dos pecados de origem da sociedade brasileira. Ainda pôs em relevo, novamente, o papel de protagonista que o tribunal assumiu e que não vai abandonar, por três motivos: porque a paralisia do Congresso não terminará de súbito; porque, ao estilo da Suprema Corte americana, tem em sua pauta de curto prazo temas polêmicos e de influência direta no cotidiano dos brasileiros, como o debate sobre o casamento homossexual; e porque, dentro da corte, consolida-se rapidamente uma cultura de "ativismo judiciário".
Um sistema político-jurídico é como a natureza, na frase de Nicolau Copérnico: abomina o vácuo. Se um dos três poderes não exerce o seu papel, os outros ocupam o espaço (veja o artigo de Reinaldo Azevedo). O Congresso brasileiro é, hoje, o poder apequenado. Sua pauta se vê trancada, em média, três semanas por mês, pela avalanche de medidas provisórias editadas pelo governo Lula e que precisam ser avaliadas com prioridade. Parlamentares vivem falando em limitar a edição de MPs, mas o fato é que a única restrição a essa prerrogativa do Executivo saiu justamente do Supremo, que vetou o uso do instrumento em matéria orçamentária. À tibieza para enfrentar essa batalha que lhe diz respeito diretamente, soma-se a omissão de longa data do Congresso em suprir lacunas da legislação. Passados vinte anos, o Congresso ainda não regulamentou 54 artigos da Constituição de 1988. Diz o cientista político Octaciano Nogueira, da Universidade de Brasília: "Em qualquer país, se o Congresso não regulamenta logo uma nova Constituição, exime-se de sua principal tarefa". A legislação infraconstitucional também está cheia de buracos e, diante deles, o STF pode se ver na posição de legislar. Os ministros se mostram dispostos a realizar essa tarefa, e acreditam ter uma boa razão para isso. "Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplos", diz o presidente do STF, Gilmar Mendes.
A mudança de cultura no STF fica clara quando se relembra o julgamento sobre o direito de greve no serviço público realizado em outubro de 2007. Onze anos antes, em 1996, um processo sobre o mesmo tema havia chegado ao tribunal. Naquela ocasião, os ministros decidiram que os servidores públicos não poderiam exercer a greve antes da edição de uma lei regulamentando o assunto. Ou seja, a sentença jogou a bola para o Congresso. No ano passado, observou-se uma guinada dramática. Em vez de apenas conclamar o Congresso a agir, o STF decidiu que o sistema jurídico não podia mais ficar incompleto e fez com que se aplicasse a lei de greve da iniciativa privada sobre os casos do serviço público.
Uma outra ferramenta, sobre a qual até agora pouco se chamou atenção, vem sendo utilizada pelos ministros. É a "interpretação conforme a Constituição". Aqui, não se trata de cobrir uma lacuna legal, mas de mudar o sentido de uma norma infraconstitucional já existente por meio de uma sentença. Essa estratégia é largamente empregada em países como Itália e Alemanha, e os ministros do STF estão se apoderando dessa novidade técnica. Ela apareceu com destaque, em maio, no julgamento sobre o uso científico das células-tronco. Em vez de declarar a lei sobre o assunto inconstitucional, cinco ministros com voto vencido – Carlos Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes – disseram que ela poderia ser válida, desde que recebesse acréscimos sugeridos por eles e assim ficasse "conforme a Constituição". Os acréscimos iam da criação de um conselho federal para cuidar de reprodução humana à determinação do número de óvulos que podem ser fertilizados numa clínica. A sentença do ministro Gilmar Mendes, em particular, foi um manifesto em favor desse tipo de sentença "aditiva", por meio da qual o Supremo "atua como verdadeiro legislador positivo". Em breve, quando a corte decidir sobre a possibilidade de aborto legal no caso de fetos com cérebro malformado, o mesmo tipo de voto deve aparecer. Dentro do próprio STF, há quem veja com ressalvas o uso desse tipo de interpretação, pelo risco (real) de se transformar num mecanismo sutil para modificar boas normas com base apenas em supostas "ambigüidades" de linguagem. Marco Aurélio Mello levantou uma objeção desse tipo no caso das células-tronco.

Até recentemente, o STF era uma corte dominada por juristas conservadores, indicados para o cargo antes da redemocratização. Estavam acostumados a outra Constituição e a uma tradição jurídica que pedia um Supremo discreto. Hoje, todos os ministros do STF foram indicados já no período democrático e parecem ter descoberto a latitude que a Constituição de 88 lhes oferece: mais liberdade para interpretar as leis – e para agir nos vazios jurídicos. A muitos não desagrada, tampouco, a projeção pública que julgamentos ferventes como o dos políticos mensaleiros oferecem. Alguns parlamentares, contrariados com o ativismo do Supremo, concordam que, ao criar mecanismos como a ação direta de inconstitucionalidade e o mandado de injunção, a Carta de 88 deu força ao STF. Assim, para frear o tribunal, imaginam mudanças constitucionais. O líder do PT na Câmara, Maurício Rands (PE), pensa em apresentar uma emenda que defina claramente a área de atuação do Judiciário e o impeça de atuar em matérias que estejam pendentes no Congresso. Márcio França (PSB-SP) propõe a eleição direta de ministros de tribunais superiores. "Não acho errado que ministros do Supremo interpretem as leis e acabem legislando, desde que tenham respaldo popular para isso", diz.
Contudo, é improvável que a corte retorne a um figurino anódino. Para Marcos Paulo Veríssimo, professor da faculdade de direito da Fundação Getulio Vargas, que está concluindo neste momento um trabalho sobre o "ativismo judicial" do STF, isso não é ruim. Diz ele: "Não conheço nenhuma ditadura em que o Judiciário tenha sido fundamental. O papel político da Justiça e o embate entre os poderes são fenômenos das democracias". Uma certa dose de ativismo judicial talvez seja impossível evitar num sistema constitucional como o brasileiro. O essencial é que ele seja informado pela razão jurídica, e não pela ideologia ou pelas crenças particulares de cada ministro. Isso, a sociedade precisa vigiar.
Com reportagem de Camila Pereira e Diego Escosteguy

Reinaldo Azevedo
O DIREITO SÓ PODE
SER ACHADO NA LEI
"Ora, lei ruim tem de ser mudada, não atropelada. Também no
jogo institucional, árbitro protagonista indica inadequação ou
insuficiência dos jogadores. Entre os descontentamentos,
o que rende mais desgastes ao STF tem origem em instâncias
da própria Justiça, do Ministério Público e da Polícia Federal.
Isso não acontece por acaso"

Há a máxima do futebol segundo a qual árbitro bom aparece pouco. Depende. Se os jogadores ignorarem a bola e mirarem na canela dos adversários, então ele se torna protagonista da partida. Por que um embate com leis degenera em pancadaria? As razões são as mais diversas. Em que cultura se formaram os jogadores? Qual é o seu caráter? Eles respeitam as regras do jogo? Há reações duras e estridentes àquilo que alguns chamam "excesso de protagonismo" do Supremo Tribunal Federal (STF), tornado árbitro do jogo político. Os ministros são acusados de tolher prerrogativas do Executivo, de fazer leis em lugar do Legislativo, de imiscuir-se nas ações das polícias e de atropelar instâncias da própria Justiça.
A reportagem que precede este artigo retrata bem esse ambiente. O STF nada mais faz do que reagir à hipertrofia do Executivo, que tende a usar a popularidade do mandatário de turno para atropelar a lei; à hipotrofia do Legislativo, acanhado pelo fisiologismo e pelo vício da subordinação; e ao açodamento de juízes, promotores e policiais, que entendem que o excesso do que chamam "garantismo" da legislação impede a "verdadeira justiça". Ora, lei ruim tem de ser mudada, não atropelada. Também no jogo institucional, árbitro protagonista indica inadequação ou insuficiência dos jogadores. Entre os descontentamentos, o que rende mais desgastes ao STF tem origem em instâncias da própria Justiça, do Ministério Público e da Polícia Federal. Isso não acontece por acaso. Será preciso fazer um pouquinho de história das idéias para chegar ao núcleo do problema.
"O direito deve ser achado na lei, não na rua", afirmou, no dia 6 passado, o presidente do STF, Gilmar Mendes. Muitos distinguiram na frase apenas a oposição entre o vulgo e as lentes, entre o clamor público e o rigor judicioso. Era mais do que isso. Tenho cá comigo o Livro Vermelho, que é cinza, cujo conteúdo, se aplicado, representaria a desconstituição legal do Brasil. Trata-se de um conjunto de textos, de 1988, escritos pelos partidários do "Direito Achado na Rua", uma corrente do pensamento jurídico brasileiro. É a ela que Mendes alude em sua fala. O pai intelectual do estrupício é o advogado Roberto Lyra Filho (1926-1986), fundador do que ele proclamava ser a "Nova Escola Jurídica Brasileira" – nada menos...
Mas que diabos quer a tal corrente, mais viva do que nunca e muito influente (Tarso Genro e até um ministro do Supremo já escreveram textos para o grupo)? Sua missão é se opor ao "legalismo", que estaria vincado pelas desigualdades de classe. Esse combate se dá com o exercício do "verdadeiro direito", só encontrado nos movimentos sociais, na "rua" – daí o nome-fantasia escolhido por seus partidários... ou sicários. Um juiz, um promotor ou um policial identificados com esse pensamento mandam às favas o texto legal – "Lei é coisa só para país civilizado", dizem – e optam por atalhos em nome dos "humilhados da terra". Lyra Filho era amigo de jovens. Gostava de se cercar de efebos do pensamento; a grei de noviços intelectualmente imberbes o idolatrava, ativíssimos entusiastas das idéias daquele Sócrates da luta de classes. O culto produziu valores e militantes, que, mais de vinte anos depois, ocupam não as ruas, mas os aparelhos de estado.
Lyra Filho foi professor da Universidade de Brasília e é, hoje, um espectro a rondar o curso de direito da UnB, um verdadeiro celeiro do "jus-rueirismo", e de toda parte. Em 1982, ele escreveu o livrinho O que É Direito, da já mitológica coleção da Editora Brasiliense. Eram tempos em que só um esquerdista tinha autoridade intelectual para nos revelar o "é" da coisa – e, vocês sabem, ainda hoje não é muito diferente. Lembro que coube a Marilena Chaui, por exemplo, explicar O que É Ideologia. Ela fez uma glosa pobre do livro A Ideologia Alemã, de Karl Marx (1818-1883), e sentenciou que "ideologia" é coisa da direita. A esquerda, claro, tem só valores e verdades... Os dois livros continuam em catálogo. Lyra Filho é bibliografia obrigatória em muitos cursos de direito. Falar mal do seu pensamento é como chutar a santa...
Partidário assumido das idéias do teórico comunista Antonio Gramsci (1891-1937), Lyra Filho incitava seus sequazes a desmoralizar a tradição jurídica e seus doutores, que ele chamava "catedr’áulicos". Num texto-bula dirigido aos jovens, diz como devem se comportar seus partidários: "A pressão libertadora não se faz apenas de fora para dentro, mas, inclusive, de dentro para fora, isto é, ocupando todo espaço que se abre na rede institucional do statu quo e estabelecendo o mínimo viável para maximizá-lo evolutivamente". Mais adiante, ele exalta aqueles que exploram "as contradições e porosidades do sistema legal, recorrendo à ILEGALIDADE NÃO-SELVAGEM [as maiúsculas são minhas], com lucidez e comedimento, isto é, em condições de pressão dosada, que força a absorção de pontos positivos pelo sistema dominante". Quem é íntimo da teoria política sabe: é puro Gramsci, autor de uma estratégia de tomada do poder, não de uma filosofia do direito.
Haveria, então, uma espécie de "golpe jurídico" em curso, tramado pelo "jus-rueirismo"? Para alguns é agradável supor que estou aqui a exercitar teorias conspiratórias um tanto lunáticas. Não, não há – não da forma como convencionalmente se entende um golpe. O que temos é a atuação evidente de juízes, promotores e policiais, partidários do Direito Achado na Rua, incrustados na "rede institucional do statu quo", como queria Lyra Filho, para, "com lucidez e comedimento", praticar a "ilegalidade não-selvagem" em nome da "igualdade de classes".
O Supremo percebeu que era hora de reagir a essa investida e bateu o martelo: "O direito deve ser achado na lei, não na rua". Aplausos, então, para o árbitro!