quinta-feira, 25 de junho de 2009

Trabalho Processo Civil II (manhã) – Providencias Preliminares


 

Providencias Preliminares

Comentários aos arts. 323 a 328 do CPC


 

As providências preliminares são elencadas nos artigos 324 a 328 do Código de Processo Civil Brasileiro de 2002 e podem ser conceituadas como o conjunto de providências possíveis de serem tomadas pelo magistrado logo depois de decorrido o prazo para resposta do réu, tenha ela sido ela oferecida ou não.

Segundo Costa Machado, tais medidas "se fundamentam principalmente na necessidade de se manter o processo aquecido pelo contraditório". Assim, não há como negar que as providências preliminares estão intimamente ligadas à primeira etapa de saneamento do processo. Observa-se que o saneamento iniciado nesta fase ordinatória se completa, normalmente, na audiência preliminar, prevista no § 2º do artigo 331, do CPC.

Finalmente, se durante esta fase for verificada a ocorrência das hipóteses dos artigos 267 e 269, II a V do CPC, haverá a extinção do processo. Também, sendo o caso de julgamento antecipado, é possível concluir que a fase de saneamento estará encerrada e o magistrado poderá proferir julgamento conforme o estado do processo, segundo o artigo 330 do Código de Processo Civil.


 

Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O Juiz, no prazo de 10 (dez) dias determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.


 

No momento em que se dá por encerrado o prazo legal para a resposta do réu, deverá o juiz determinar as previdências preliminares estabelecidas nas quatro seções do capítulo.

A primeira das providências preliminares que pode ser adotada pelo magistrado é oportunizar ao autor a réplica, caso a defesa apresente as preliminares ao mérito elencadas no artigo 301 do CPC.

A segunda das providências preliminares também está ligada à possibilidade do magistrado oportunizar réplica à contestação no caso de defesa substancial indireta, ou seja, quando o réu levanta fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido.

A terceira hipótese diz respeito às providências que o Juiz pode tomar quando observar a existência de irregularidade ou nulidade sanáveis no processo. Nesta ocasião, o magistrado mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta dias.

A quarta possibilidade que pode ser adotada pelo julgador como providência preliminar é oportunizar a especificação de provas a produzir. Vale referir que o artigo 324 não estipula o prazo para a especificação das provas do autor. "Não havendo fixação pelo juiz, incide o disposto no art. 185, ou seja, o prazo será de cinco dias".

A última das providências, conforme assevera o Código de Processo Civil diz respeito à ação declaratória incidental prevista nos artigos 5° e 325 do CPC.

Finalmente, resta claro o papel do Juiz nesta fase de providências preliminares, que, nas palavras de Calmon de Passos seria "realizar o exame dos pressupostos processuais, das condições da ação e da validade dos atos do processo na fase postulatória". Somente após este exame é que o magistrado poderá saber quais medidas faltam ser tomadas para o regular prosseguimento do feito e quais medidas são desnecessárias.

Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.

No caso previsto nesta Seção I, intitulada "do efeito da revelia", vale referir que o legislador não pretendeu tratar do tema da revelia de maneira diversa da forma disciplinada nos artigos 321 e 322 do CPC. Ele apenas abordou o assunto juntamente com as providências preliminares porque esta hipótese guarda íntima ligação com as medidas que devem ser adotadas pelo juiz logo depois de esgotado o prazo de resposta do réu.

Desta forma, através da simples leitura do artigo em comento é possível extrair duas situações que culminam com a adoção de providências por parte do Juiz, ordenando que a parte especifique as provas a serem produzidas na audiência. A primeira situação baseia-se em verificar a não apresentação de contestação por parte do réu, e a segunda, seria a não caracterização dos efeitos da revelia.

Realizando uma análise inversa, caso seja apresentada a contestação por parte do réu, não é possível que se aplique o disposto neste artigo, pois restará descaracterizada a revelia e o juiz deverá observar se a defesa apresenta as preliminares ao mérito ou se o réu levanta fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido. Neste caso, o magistrado deverá oportunizar a apresentação de réplica pelo autor.

Porém, caso o réu não apresente contestação, é necessário que o Juiz receba concluso os autos para realizar o exame de regularidade da citação e, assim, verificar se os efeitos da revelia ocorrerão. Calmon de Passos afirma que:

Quando o réu é omisso em contestar, a conclusão dos autos ao juiz é para que ele examine, prioritariamente, a regularidade da citação, porquanto, se viciada, portadora de defeito que lhe determine a nulidade, revelia não haverá, cumprindo ao magistrado decretar, de ofício essa nulidade, determinando que outra citação seja feita, atendidos os preceitos legais.

De acordo com a segunda parte do texto legal, observando que o réu não apresentou contestação, deverá o Juiz realizar uma segunda análise, no sentido de verificar a não ocorrência dos efeitos da revelia.

De maneira sintética, Nelson Nery afirma que os efeitos da revelia são "a) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial; b) desnecessidade de o revel ser intimado dos atos processuais subseqüentes"

Sobre o tema, vale referir à visão de Costa Machado ao afirmar que "a previsão legal literalmente interpretada é restritiva ao extremo: só tem cabimento à medida se houver revelia sem efeitos (art. 320)".

Assim, não operados os efeitos da revelia, o juiz ordenará ao autor que especifique as provas que pretende produzir. Neste ponto, é importante salientar que o requerimento de provas é dividido em duas fases: na primeira, há um protesto genérico para futura produção probatória, conforme alerta o inciso VI do artigo 282, do CPC; na segunda, o juiz chama à especificação das provas, abrindo vista às partes.


 

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de dez (10) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, em todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º)


 

Quanto à ação declaratória incidental diz respeito ao princípio da limitação da coisa julgada. Ela pressupõe que o réu, "ao contestar o pedido do autor, afirme a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, premissa da qual depende o julgamento do pedido".

O artigo em comento faz expressa remissão ao artigo 5º do mesmo código onde está prevista a possibilidade de que, se no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. Mas, cabe ressaltar que esta pode ser manejada tanto pelo réu como pelo autor.

De maneira resumida, Nelson Nery Júnior afirma que a ação declaratória incidental "trata-se, na verdade, de instrumento destinado a ampliarem-se os limites objetivos da coisa julgada" e ensina que o processamento da ação declaratória incidental deve ser realizado de modo semelhante ao da reconvenção, ou seja, deve ser processada simultaneamente com o processo principal e julgada na mesma sentença que julgar a ação principal.


 

Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de dez (10) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.


 

Quanto ao artigo acima, é possível observar que o seu texto refere-se à defesa indireta de mérito que pode ser aduzida por parte do réu. Nas palavras de Bedaque, "diz-se indireta a defesa se o réu, sem negar o fato constitutivo em que o autor fundou sua pretensão, apresentar fato novo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito afirmado na inicial."

Ao se defender, o réu pode simplesmente negar os fatos constitutivos do direito do autor. Em ação de cobrança, por exemplo, pode dizer que a dívida não existe, que jamais foi contraída. Pode também defender-se reconhecendo o fato constitutivo do direito, mas alegando outros extintivos, modificativos ou impeditivos. Na mesma ação de cobrança, pode o réu, em vez de afirmar que a dívida não existe, defender-se alegando que já fez o pagamento ou que houve novação, transação, compensação.

Desta forma, quando o réu se manifesta por meio de defesa indireta e traz fatos novos que ainda não integravam o debate, deve o juiz oportunizar ao autor que se manifeste sobre eles. Assim, ao autor, no prazo de dez dias, lhe é oportunizado impugnar estes atos constitutivos da defesa indireta de mérito, "negando-lhes a existência ou as conseqüências jurídicas pretendidas, como igualmente pode admiti-los expressamente, confessando-os". NO entanto, cabe lembrar que o silêncio do autor, deixando de impugnar no prazo de dez dias, de nada afeta o ônus probatório do réu.


 

Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.


 

Neste artigo, é possível observar a presença de duas situações das quais o magistrado deve estar atento após a apresentação da contestação:

A primeira delas, exposta na parte inicial do artigo, tem íntima ligação com a providência preliminar prevista no artigo anterior, qual seja, de possibilitar o contraditório quando há fato novo suscitado pelo réu.

De acordo com o estudo de Costa Machado, esta oportunidade dada ao autor decorre da presença de preliminares de mérito na contestação, porém alerta que "idêntica solução se impõe se o autor-reconvindo alegar qualquer delas em defesa ou discutir a admissibilidade da reconvenção - art. 315".

Desta forma, poderá o réu elaborar sua defesa atingindo questões ligadas à relação processual e ao direito de ação, pois, como afirma Voltaire de Lima Moraes "enfrentar o tema das preliminares no processo civil significa necessariamente analisar todos os incisos e parágrafos do art. 267 do CPC, tendo em conta, ainda, o disposto no art.301 do CPC". Obviamente que a contestação ainda pode conter defesa, oferecida sob a forma de preliminar, atacando a "validade dos atos processuais na fase postulatória".

Assim, quando houver defesa processual por parte do réu, seguindo a exegese do artigo em comento, poderá o autor se manifestar e, inclusive, produzir prova documental. Sobre este ponto, vale referir a crítica de José Roberto dos Santos Bedaque ao texto legal e a restrição da possibilidade de produção de prova a documental. Segundo o autor, "se, para afastar determinada preliminar suscitada pelo réu, houver necessidade de prova oral, pericial, ou qualquer outro meio admissível, não há porque impedir a produção".

No que tange à parte final do artigo, é necessário observar um comando ao magistrado, no sentido dele verificar a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis no processo. Se forem detectados estes problemas no processo, o juiz mandará as partes supri-las dentro de, no máximo, trinta dias.     

Moacyr Amaral dos Santos afirma que se o ato realizado for absolutamente nulo e o juiz verificar tal situação, ele não terá "outra solução senão a de declará-la, bem como a dos atos subseqüentes que dele dependam (Cód. cit., art. 248), e, concomitantemente, ordenará as providências necessária, a fim de que sejam repetidos (Cód. cit, art. 249)".

Por outro lado, quando o ato se revestir de simples irregularidade ou algum tipo de nulidade sanável o juiz mandará corrigi-lo no prazo previsto neste artigo. Como exemplo de atitudes saneadores que devem ser adotadas de ofício pelo magistrado, podemos citar a "regularização da representação, o recolhimento de custas faltantes, a comunicação ao distribuidor, a juntada de documento indispensável, a abertura de vista ao MP ou, ainda, decide positivamente a respeito de denunciação da lide, chamamento ao processo"dentre outras.

É necessário alertar que em todos os casos previstos no texto da lei, seja a verificação de nulidade absoluta, seja a verificação de irregularidade ou nulidade sanável, o juiz deverá fixar o prazo para a repetição do ato ou para saná-lo. Se tais medidas não forem realizadas, o processo será "declarado extinto, sem julgamento do mérito"


 

Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.


 

    Ao longo do capítulo IV estão enumeradas diversas providências preliminares as quais o juiz deverá estar atento para que o processo seja bem conduzido e atinja sua finalidade. Isto porque, seguindo a lógica do legislador, o processo não deve passar desta fase ordinatória sem que sejam resolvidas todas as questões processuais existentes.

A boa técnica não permite que seja iniciada a fase instrutória se existir a possibilidade do feito ser julgado extinto sem a análise do mérito, pois estaria sendo ferida a essência do princípio da economia processual. De maneira sintética, Bedaque completa que "em resumo, nesta fase do procedimento, o processo pode ser extinto sem julgamento do mérito, em conformidade com o disposto no art. 267, ou com julgamento do mérito, se verificada qualquer das hipóteses do art. 269, II a V.".

O que deve ser ressaltado é dever que o juiz tem de realizar um criterioso exame do processo e observar se está tudo em ordem porque, "sem irregularidades ou nulidades, passa o juiz a sanear o processo".

Assim, superadas as providências preliminares, o juiz dará regular andamento ao feito, "julgando-o conforme o seu estado ou realizando audiência preliminar de tentativa de autocomposição e saneamento".

Candido Rangel Dinamarco afirma que julgamento conforme o estado do processo significa: Dar a este uma solução ou encaminhamento segundo a situação que se apresentar diante do juiz ao cabo das providências preliminares. Este julgamento varia entre o ótimo, consistente em conceder desde logo a tutela jurisdicional mediante sentença de mérito, e o péssimo, que é a extinção do processo sem julgar a causa. Em posição intermediária está a designação da audiência preliminar, que é a solução ordinária, cabível sempre que não ocorra nenhuma daquelas outras, que são extraordinárias. Julgar conforme o estado do processo é, portanto, decidir conforme seja adequado às circunstâncias do caso – extinguindo-o sem julgamento do mérito, julgando o mérito desde logo ou designando audiência preliminar.

Ressalta-se que a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo após realizadas as providências preliminares ou observada a desnecessidade delas, "trata-se de instituto novo e muito mais abrangente do que o antigo despacho saneador".

Assim, a sistemática prevista neste capítulo permite a extinção do processo com a resolução do mérito independente de qualquer dilação probatória ou da realização de audiência. Se não for o caso da extinção do processo de conforme o artigo 329 do CPC ou a possibilidade de julgamento antecipado da lide previsto no artigo 330 do mesmo codex, o juiz designará audiência preliminar, momento em que ocorrerá o término da fase de saneamento e se dará inicio a fase instrutória.

Finalmente, vale lembrar que a o julgamento conforme o estado do processo "não significa julgamento precoce ou antecipado da lide, à medida que o feito, no caso concreto, já traz em seu bojo todos os elementos necessários à prolação da sentença, de cunho formal ou material".


 


 

Referencias Bibliográficas:


 

- BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de processo civil interpretado. Coordenador: Antonio Carlos Marcato,

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- GONÇALVES, Marcos Vinícius. Rios. Novo curso de direito processual civil. V. 1, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006,

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- JARDIM, Gustavo. Das providencias preliminares. Acessado em 25/06/2009. Disponível em:

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- NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: RT,

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- NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: RT,

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- PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. III, Rio de Janeiro: Forense, 2004,

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- SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 2, 23 ed., São Paulo: Saraiva, 2004,

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- WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. V.1. São Paulo: RT, 2002, p. 476.

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